Corte Suprema 30.10.2003

Sentencia Corte Suprema

Santiago, treinta de octubre del año dos mil tres.

Vistos:

En estos autos rol Nº 4323-01 el reclamante don Manuel Antonio Tocornal Blackburn dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que declaró sin lugar la reclamación deducida en lo principal de la presentación de fs.2, al tenor del artículo 94 Nº 8 del D.L. 3.500, contra la Resolución Nº 38, de 19 de julio del año dos mil, de la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones, que le impuso la sanción de multa de 500 Unidades de Fomento, rebajando la primitivamente impuesta por Resolución Nº 13, de 7 de junio del mismo año. La señalada multa se le aplicó en razón de que la Superintendencia referida constató que el reclamante, entre el 1º de marzo y el 25 de octubre de 1999, efectuó ciento una transacciones a través de la sociedad denominada Inmobiliaria e Inversiones Noviembre Ltda., por un valor en pesos de $1.124.134.746 y por un valor equivalente en Unidades de Fomento de 141.863, en activos susceptibles de ser adquiridos también, por el Fondo de Pensiones Cuprum, no habiendo informado de las transacciones realizadas a través de su sociedad relacionada, en activos susceptibles de ser adquiridos con recursos de los Fondos de Pensiones. Dicho reclamante es el Gerente General de la señalada Administradora de Fondos de Pensiones.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1º) Que el recurso consigna, en prime r lugar, que de las operaciones realizadas, ocho corresponden a compras de acciones en bolsa por aproximadamente $70.000.000 y las noventa y tres restantes, a operaciones de pactos con retrocompra, pactos que a su juicio no debían informarse. En seguida aborda la materia que plantea en dos capítulos, referido el primero, a lo que denomina Error de derecho en la aplicación del artículo 152 inciso 3º del D.L. Nº 3.500 de 1980. Señala que el artículo 151 de ese D.L. impone a directores y otros personeros que en razón de su cargo tengan acceso a información respecto de las inversiones de los recursos de un fondo de pensiones, que no haya sido oficialmente divulgada al mercado y que, por su naturaleza sea capaz de influir en las cotizaciones de los valores de dichas inversiones, la obligación de guardar reserva respecto de esa información, impidiéndolos, además, valerse directa o indirectamente de la misma información para obtener ventaja para sí o para otros, mediante la compra o venta de valores. El bien jurídico protegido, afirma, es la igualdad de información entre quiénes intervienen y la transparencia y equidad de las transacciones; por consiguiente la ley pretende evitar que se produzca un conflicto de intereses. Como mecanismo preventivo, el artículo 152 inciso 3º, ya referido, impone a las mismas personas y sus cónyuges una obligación adicional de medio o preventiva, que consiste en el deber de informar a la Superintendencia las transacciones que efectúen de los activos que pueden ser adquiridos con los recursos de los fondos de pensiones, dentro de 5 días de realizada la operación, deber que califica de formal y que permite a dicha entidad controlar la obligación de fondo consistente en guardar reserva de la obligación privilegiada y no valerse de ella para obtener, para si o para otros, ventajas en la compra o venta de valores;

2º) Que el recurrente agrega que las personas mencionadas no tienen impedimento para efectuar transacciones respecto de activos en que puedan invertir los fondos de pensiones, pero ellas han de informarse en la forma y plazo correspondientes. La Superintendencia reglamentó esta materia mediante la Circular Nº 1002 de 1997, reemplazada por la Circular Nº 1105 de 1999.

Sostiene que concordando los artículos 151 y 152 del D.L. Nº 3.500, con las instrucciones imparti das en las Circulares, para que se haga exigible la obligación de informar deben concurrir los siguientes requisitos: debe tratarse de una persona que tenga alguna de las calidades que señala, o que en razón de su cargo o posición en una Administradora tenga acceso a información respecto de las inversiones de los recursos de un fondo de pensiones, incluyendo sus cónyuges; que dichas personas hayan efectuado transacciones en activos que puedan ser adquiridos con los recurso de alguno de lo s fondos; y que la información ha de entregarse dentro del plazo ya señalado, de cinco días después de la transacción.

Aduce que si la transacción versa sobre activos en los que los fondos de pensiones no pueden invertir, la obligación no nace y nada se ha de informar;

3º) Que el recurso añade que, en el presente caso, 93 operaciones de las supuestamente no informadas corresponden a operaciones de Pactos; por lo que debe analizarse si tales Pactos constituyen activos en que los fondos de pensiones puedan invertir. Estima que el asunto está resuelto en la Circular Nº 621 de 1990, de la Superintendencia, que regula las inversiones del Fondo de Pensiones y Encaje de Instrumentos Financieros, cuyo Nº 16, letra F) prohibe a las administradoras comprometerse en Pacto de retroventa o retrocompra u otros similares que afecten a instrumentos de los Fondos de Pensiones. Según lo dicho, expresa el recurso, las Administradoras no pueden celebrar Pactos con recursos del fondo, y de ello se sigue que si las personas relacionadas a la institución efectúan operaciones de ese tipo, no están obligadas a informarlas;

4º) Que el recurrente se refiere al motivo séptimo del fallo impugnado, según el cual lo que ha de informarse no es el Pacto, sino la operación de compra o venta del instrumento financiero respectivo, lo que estima erróneo, porque el objeto de la información lo constituyen las transacciones de activos que pueden ser adquiridos con los recursos de alguno de los fondos. Los Pactos son operaciones financieras que consisten en que un inversionista compra a un intermediario de valores un instrumento financiero, como bono, pagaré, depósito a plazo, letra de crédito u otro, en un precio determinado, y aquél se obliga en el mismo acto a recomprarlo en un precio mayor, siendo la diferencia el beneficio de la operación y pertenec iendo los intereses, que devenga el instrumento, al intermediario de valores. Añade que los Pactos fueron definidos por la Superintendencia de Valores y Seguros, a través de la Circular Nº 514 de 1985.

Se trata, aduce, de una operación financiera que persigue obtener un diferencial de precio y no la compra de un instrumento financiero, que resulta irrelevante para el inversionista; lo que importa es que el intermediario de valores le recompre el instrumento en el precio estipulado. La Superintendencia ha calificado estas operaciones como de crédito de dinero, y constituyen una inversión financiera y una operación de crédito de dinero en que el inversionista pretende un beneficio al comprar un instrumento en cierto precio y, en el mismo acto, tener el derecho a retrovenderlo a uno mayor.

Luego de adentrarse en detalle sobre los Pactos, señala que ellos no están expresamente regulados en la ley, sino que nacen de la costumbre mercantil a principios de 1980, destacando que sus características demuestran que el inversionista posee un crédito o derecho personal que constituye un activo, todo lo cual está claramente explicitado en una carta que el Presidente de la Asociación de AFP dirigiera al Superintendente con ocasión de multas aplicadas por la Superintendencia, que especifica;

5º) Que, asimismo, el recurso reprocha al fallo la circunstancia de no analizar a fondo el concepto de activo, y seguir la tesis errada de la Superintendencia, que divide el Pacto, separando la operación de compra del instrumento financiero, con su coetáneo de retrocompra con el mismo intermediario; y considerando, también erróneamente el Pacto como una modalidad o vehículo para adquirir o enajenar instrumentos financieros. Agrega que la infracción y error de derecho en la aplicación del artículo 152 inciso 3º, consiste en que no se interpretó correctamente el concepto de activo a que se refiere esa disposición, el que es comprensivo de las cosas incorporales o meros derechos, lo que le habría obligado a calificar los Pactos como inversiones en si mismos y no vehículos o modalidades de compra o venta de instrumentos financieros, finalidad que no tiene en vista el inversionista.

Explica que dicho error ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, porque de concluirse que los Pactos constituyen ac tivos para el inversionista, los fondos de pensiones no pueden invertir sus recursos en estas operaciones, por lo que el reclamante no estaba obligado a informarlos y, por ello, se debió acoger el reclamo, dejando sin efecto la resolución reclamada o, al menos, haber rebajado sustancialmente la sanción a mera censura;

6º) Que el recurso denuncia un segundo error de derecho, consistente en la no aplicación del artículo 94 Nº 3 del D.L. Nº 3.500, en relación con la infracción del artículo 7 del Código Civil. Señala, en relación con este yerro, que la Superintendencia goza de atribuciones y obligaciones legales consagradas en la primera norma y en el D.F.L. Nº 101 de 1980, entregándosele el deber de fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema, con carácter obligatorio para las Administradoras... y dictar normas generales para su aplicación. El requisito formal que exige la ley para ejercer esta atribución-deber, agrega, es que la interpretación se fije mediante la dictación de normas generales, siendo su responsabilidad que la interpretación sea correcta, precisa y determinada de una manera cierta y que no produzca equívocos, ambigo contradicciones, tarea exclusiva de la Superintendencia, y su omisión o errores no pueden perjudicar a los fiscalizados. En el presente caso, nunca antes de la fiscalización que originó la multa reclamada, las personas obligadas a informar lo habían hecho en relación con los Pactos ni la entidad señalada había fiscalizado la obligación, no obstante contar con la información oficial entregada por las Administradoras en la Fecus, pero no informadas conforme al citado artículo 152 inciso 3º.

Señala que esa entidad, mediante oficio de 3 de octubre de 2000, Nº 13877, dictado cinco meses después de cursada la resolución sancionatoria materia de autos, reiteró la obligación de informar las inversiones señaladas en la Circular Nº 1105, incluyendo aquellas que se efectúan bajo cualquier modalidad, tales como operaciones de Pactos. Reflexiona en el sentido de que si los Pactos estaban incluidos en la obligación de informar, antes de la aludida circular, no era necesaria tal aclaración; y si por el contrario existía duda, hizo bien en fijar la interpretación; no obstante tal aclaración no puede tener efecto retroactivo, por lo que dicha normativa deberá regir hacia el futuro.Agrega que la necesidad de certeza jurídica en esta materia es de orden público, por lo que la infracción de los artículos 94 Nº 3 del Decreto Ley Nº 3.500 y 7º del Código Civil, constituye un error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, porque de haberse fijado correctamente por la Superintendencia la interpretación del artículo 152 inciso 3º del D.L. señalado, los fiscalizados no habrían incurrido en la omisión de informar. Por otra parte, al fijarse una interpretación con posterioridad a las conductas sancionadas, la nueva instrucción debe regir para el futuro y no con efecto retroactivo, por lo que no se podían aplicarse sanciones al reclamante, y la sentencia así debió establecerlo, acogiendo el reclamo;

7º) Que, para iniciar el estudio del problema, es necesario reproducir el texto del primer precepto que se ha estimado vulnerado, esto es, el inciso 3º del artículo 152 del D.L. Nº 3.500. Señala esta norma que En todo caso, las transacciones de los activos que pueden ser adquiridos con los recursos de algunos de los Fondos, efectuadas por las personas y sus cónyuges a que se refiere el primer inciso del artículo 151 y de este artículo, se deberán informar a la Superintendencia dentro de los 5 días siguientes de la respectiva transacción, a excepción de los depósitos a plazo emitidos por bancos e instituciones financieras, adquiridos directamente de las instituciones emisoras.

El artículo 151, a que se remite la citada disposición, establece que Los directores de una Administradora, sus controladores, sus gerentes, administradores y en general, cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información de las inversiones de los recursos de un Fondo que aún no haya sido divulgada oficialmente al mercado y que por su naturaleza sea capaz de influir en las cotizaciones de los valores de dichas inversiones, deberán guardar estricta reserva respecto de esa información. El inciso segundo prohibe a las personas antes mencionadas valerse directa o indirectamente de la información reservada, para obtener para sí o para otros, distintos de cualquiera de los Fondos de Pensiones, ventajas mediante la com pra o venta de valores;

8º) Que en la especie no está en discusión la circunstancia de que el reclamante se encuentra entre aquellas personas afectas a la obligación de emitir el informe referido en el artículo 152 del D.L. Nº 3.500, toda vez que se trata del Gerente de la Administradora de Fondos de Pensiones denominada Cuprum.

Tampoco está en discusión la efectividad de haberse efectuado las operaciones cuya información echó de menos la Superintendencia del ramo y que, por el hecho de no haberse puesto en su noticia, dentro del plazo legal, motivaron la imposición de la multa. Se trata de ciento una (101) operaciones, cuestión que se trae a colación porque del texto del recurso aparece que de ellas, ocho (8) corresponden a compras de acciones en bolsa por un total aproximado de setenta millones de pesos y las noventa y tres (93) restantes, corresponden a operaciones de Pactos;

9º) Que, sin embargo, todas las argumentaciones del primer capítulo de la casación se refieren a las 93 operaciones que se califican de Pactos, y que el recurrente trata de demostrar que son negocios en que las Administradoras no pueden invertir y que, por tanto, no se deben informar.

Sin embargo, nada se dice en el recurso, de lo que se desprende que no se ha negado, que respecto de las ocho operaciones restantes, efectivamente se produjo la omisión reprochada, no obstante que la ley lo obligaba a informar; y como el precepto que se da por infringido sólo exige la obligación de informar las transacciones de activos, sin considerar el número de operaciones de que se trate, perfectamente pudo ocurrir que no se celebraron los mencionados Pactos, quedando de todos modos operaciones que debieron ser informadas, pero respecto de las cuales, no se dio cumplimiento a esa obligación, configurándose así, de todos modos, la conducta omisiva que ameritaba la imposición de una sanción. Carece, así de relevancia todo lo alegado en relación a los denominados Pactos.

De lo anterior se concluye que, aún en el evento de no haberse producido, con relación a los denominados Pactos, la presunta infracción que se denuncia, y aunque se concordara con los planteamientos que efectuó el recurrente, tales errores carecerían de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, desde que, de tod os modos, la infracción persiste en lo tocante a las referidas ocho operaciones de compra de acciones en bolsa. Por ello es que, además, no resulta pertinente la premisa de la que parte el recurso, cuando señala que, correspondiendo el grueso de las operaciones a pactos, ...por lo tanto corresponde analizar si los Pactos constituyen activos en que los fondos de pensiones pueden invertir. Este acerto constituye una hipótesis de trabajo del recurrente que, lógicamente, intenta favorecer su postura frente al problema, pero que de ningún modo comprende el fondo ni la totalidad del mismo;

10º) Que, por otra parte, y sin perjuicio de lo razonado, cabe destacar la contradicción en que incurre el recurso, al referirse al primer error de derecho: como ya se expuso, se niega que los Pactos constituyan operaciones de aquellas que se debían informar. Esto es, se niega de plano la infracción por falta de un elemento en su configuración. Sin embargo, cuando indica la forma cómo la primera infracción influyó en lo dispositivo del fallo, señala que se debió acoger el reclamo, dejando sin efecto la resolución reclamada, o, al menos, haber rebajado sustancialmente la sanción a una mera censura, lo cual implica un reconocimiento tácito de haber incurrido en la omisión que se reprocha al recurrente y, por lo tanto, en la infracción que fue materia de la sanción;

11º) Que la recurrente al formalizar el reclamo coincide con el concepto vertido en el considerando Nº 4 de la Resolución Nº 38, de fecha 19 de julio de 2000, que lo sanciona, en relación con las operaciones denominadas Pactos, en el sentido de que ellas implican una compra o venta de ciertos títulos o valores mobiliarios y un compromiso de retroventa o retrocompra en un determinado plazo. Sin embargo, sostiene que la Superintendencia confunde esta operación, que el recurrente califica de compleja y conexa, con el activo subyacente y meramente referencial de las citadas operaciones, sin dejar de reconocer, como lo sostuvo la Superintendencia que las acciones respecto de las cuales se efectuaron las operaciones eran activos susceptibles de ser adquiridos por el Fondo de Pensiones Cuprum;

12º) Que si bien, como lo indica el reclamante y recurrente de casación, el propósito perseguido por las partes que intervienen en este tipo de operaciones, es la obtención de un interés por sobre el capital que está en juego, lo cierto es que este objetivo tiene como sustento un contrato de compra con pacto de retroventa sobre instrumentos financieros o activos de libre circulación en el mercado de valores y, por consiguiente, susceptibles de ser adquiridos por las Administradoras de Fondos de Pensiones;

13º) Que lo anteriormente expuesto es lo que ha sido recogido, ciertamente con otras expresiones, en el fallo impugnado, asumiendo lo alegado por la Superintendencia, al concluir que los pactos constituyen una modalidad o vehículo para adquirir o enajenar instrumentos financieros.

También es cierto que lo que se informa no son los pactos sino, como ya se dijo, las transacciones de activos, noción jurídica que tiene, para esta Corte, el alcance jurídico que ya se indicó y que se compadece tanto con la letra como con el espíritu de la norma que se ha estimado vulnerada;

14º) Que, en lo tocante al segundo error de derecho, hay que recordar lo que dispone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a que El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra las sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

Sin embargo, como fluye claramente, de la simple lectura del recurso, en esta sección, la infracción, por no aplicación, del artículo 94 Nº 3 del D.L. Nº 3.500 en relación al artículo 7º del Código Civil ya señalado, se le atribuye no a la sentencia que se intenta impugnar, sino que a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, que la habría cometido por no fijar, previamente, un criterio en relación con los Pactos y luego, por haberlo fijado después de impuesta la sanción de que se ha reclamado, estimando que dicha interpretación posterior ha de regir para el futuro. C ierto es que en la parte final de este capítulo, se dice que la sentencia debió establecer el criterio que expone, pero ello no desvirtúa la errónea forma de interponer la casación, dirigida no contra la sentencia que se pretende cuestionar por este medio de impugnación jurídico-procesal, sino que contra un organismo administrativo y ni tan siquiera por haber ésta emitido una resolución sino todo lo contrario, por haber omitido pronunciarse en los términos en que el recurrente estima que se debió hacer;

15º) Que, por otro lado, no está demás consignar que en este segundo capítulo, el recurrente incurre en abierta contradicción con lo que expuso en el primer capítulo. En efecto, como se dijo ut supra, en la sección inicial de la casación se le niega a los Pactos la naturaleza jurídica de operaciones que se deban informar. Sobre el punto, se señala que, correspondiendo el grueso de las transacciones a operaciones de Pactos, corresponde analizar si los Pactos constituyen activos en que los fondos de pensiones puedan invertir., concluyendo que las Administradoras no pueden celebrar Pactos con recursos del fondo y de ello se sigue, que si las personas relacionadas a la Administradora efectúan operaciones de Pactos, no están obligados a informarlas....

Posteriormente, cuando se refiere al Oficio Nº 13.877, de 3 de octubre de 2000, que incluyó en las operaciones que deben informarse aquellas que se hagan bajo cualquier modalidad, incluyendo los Pactos, comenta que Esta instrucción de carácter general dictada por la Superintendencia en octubre del 2000, fijó verdaderamente la interpretación de la ley en esta materia, al establecer administrativamente el ente fiscalizador, con claridad y precisión, que los Pactos debían informarse. Con esta aseveración se contradice, aceptando que el problema queda circunscrito a una decisión de la Superintendencia, en orden a requerir informe sobre estas operaciones, dejando de lado toda su anterior argumentación tendiente a demostrar que tales operaciones no debían informarse en razón de su propia naturaleza;

15º) Que por todo lo que se expuso y concluyó, no se han perpetrado las infracciones de derecho que se denunciaron, de tal manera que el recurso deducido se desecha.

De conform idad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fs.267, contra la sentencia de trece de septiembre del año dos mil uno, escrita a fs.261.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Ministra Srta. Morales.

Rol Nº 4323-2001.

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún. No firma el Ministro Sr. Yurac, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso.


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